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    未經招標選擇社會投資人會怎樣?污水處理特許經營項目糾紛判例
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    污水處理作為市政公用行業一直由政府主導,2005年前后,為解決其資金投入巨大問題,政府以特許經營方式將原本屬于行政體制內的污水處理廠剝離,由企業履行義務,財政支付對價。但由于種種原因,這一領域的法律糾紛頻發。未采取招標、競爭性談判等方式,直接將特許經營權授予特定經營者存在哪些法律隱患?今天,跟隨中國水網一起回顧一起污水處理特許經營項目糾紛經典判例,了解其中的問題所在吧~


    近日,市場監管總局、國家發展改革委、財政部、商務部、司法部等五部門印發《公平競爭審查制度實施細則》(以下簡稱《實施細則》)?!秾嵤┘殑t》明確,未經公平競爭不得授予經營者特許經營權,未依法采取招標、競爭性談判等競爭方式,直接將特許經營權授予特定經營者(詳情點擊:五部門發文:未經公平競爭不得授予經營者特許經營權)。


    污水處理作為市政公用行業一直由政府主導,2005年前后,為解決其資金投入巨大問題,政府以特許經營方式將原本屬于行政體制內的污水處理廠剝離,由企業履行義務,財政支付對價。但由于種種原因,這一領域的法律糾紛頻發。未采取招標、競爭性談判等方式,直接將特許經營權授予特定經營者存在哪些法律隱患?今天,跟隨中國水網一起回顧一起污水處理特許經營項目糾紛經典判例,了解其中的問題所在吧~



    廣東省高級人民法院民事判決書


    (2017)粵民終210號



    上訴人(原審原告):東莞市康源環保工業園開發有限公司。住所地:廣東省東莞市大朗鎮碧水天源大道新園一路6號B棟213-2室。


    法定代表人:武一,該公司總經理。委托訴訟代理人:萬崎,廣東南方福瑞德律師事務所律師。


    被上訴人(原審被告):東莞市常平鎮人民政府。住所地:廣東省東莞市常平鎮中元街61號。法定代表人:朱默河,該鎮鎮長。委托訴訟代理人:段燕山,廣東凱略律師事務所律師。委托訴訟代理人:張婷,廣東凱略律師事務所律師。


    上訴人東莞市康源環保工業園開發有限公司(以下簡稱康源公司)因與被上訴人東莞市常平鎮人民政府(以下簡稱常平鎮政府)合同糾紛一案,不服廣東省東莞市中級人民法院(2014)東中法民二初字第7號民事判決,向本院提起上訴。本院于2017年1月24日立案后,依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人康源公司的委托訴訟代理人萬崎律師,被上訴人常平鎮政府的委托訴訟代理人段燕山律師、張婷律師到庭參加訴訟。本案現已審理終結。


    康源公司上訴請求:


    撤銷一審判決,改判常平鎮政府向康源公司承擔違約金1億元及其自本案一審起訴之日起的利息損失,一、二審訴訟費由常平鎮政府承擔。


    事實和理由:


    (一)污水處理應當區分生活污水處理與工業污水處理。生活污水是每個人都必須接受的一種由政府統一提供的服務,而工業污水處理對每個企業而言具有選擇性,不是必須接受的服務,其有別于生活污水處理,不應作為公用事業項目對待。東莞(包括整個廣東)目前在實踐中,工業污水處理項目在發包前基本上都沒有進行招標。


    (二)在不討論涉案項目屬性的情況下,本案適用《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》中與本案完全對應的第九條第(四)項的規定而非《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》,體現了特殊法優于普通法的原則。


    (三)國家鼓勵民營資本進行市政公用事業建設,案涉合同是雙方自由意志的體現,也符合《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》上述規定,依法成立并有效。一審法院僅以涉案項目未經招標即否認涉案合同的效力,與國務院現行政策不符,與東莞市發改局的意見相左,也與東莞中院自身已生效的關于相同項目的判決相悖。涉案合同被非法解除后,引起不良的社會效應,常平鎮政府惡意非法解除合法有效的合同,應當承擔違約責任。


    常平鎮政府辯稱,污水處理項目屬于市政公用事業范疇,并未區分生活污水與工業污水處理。根據案涉項目協議,案涉項目同時包括生活污水與工業污水處理,并非僅處理工業污水,屬于關系社會公共利益的公用事業項目范疇,應當進行招標。同時,該項目包含污水處理廠及其他配套設施,其投資額截止于2014年10月約4.5億元,即使按照康源公司自認的總投資額為3000萬元,案涉項目也屬于應依法招標的范圍。協議書未經招標程序簽訂,應屬于無效合同?!豆こ探ㄔO項目招標范圍和規模標準規定》屬于行政法規,康源公司認為其屬于部門規章存在錯誤,一審法院據此認定案涉項目屬于招標范圍,并認定合同無效,適用法律正確。協議書自始無效,康源公司基于合同條款要求常平鎮政府承擔違約責任金及利息損失缺乏事實和法律依據,且其未進行投入開發,一審法院駁回其訴請有理有據,應予維持。


    康源公司向一審法院起訴,請求判令:1.常平鎮政府向康源公司承擔違約金壹億元整及其起訴之日起的利息損失(按照銀行同期貸款利率及通貨膨脹率,時間自立案起訴之日起,至實際支付日);2.常平鎮政府承擔本案受理費。


    主要事實和理由:


    一、康源公司系在東莞設立的一家從事污水處理、電熱等項目投資與經營的專業環保工業園開發公司。本案被告系常平鎮政府,其對本鎮的工業污水處理負有法定責任。常平鎮政府經與康源公司協商,參照大朗模式采用BOT方式處理本鎮毛紡織環保工業園內的污水。雙方經協商于2010年7月2日簽訂《東莞市毛紡織環保專業基地污水處理廠招商項目協議書》(以下簡稱協議書)。就常平鎮政府擅自終止協議書一事,康源公司與常平鎮政府根據協議書第37條的約定多次協商賠償事宜未果,康源公司遂提起民事訴訟。


    二、案涉協議書涉及本案的關鍵性約定主要有以下幾個方面:


    (一)第1.2條約定案涉項目為東莞市環保專業基地首期污水處理廠及其廠區內各處理單元構筑物,各處理單元之間的各種連接管道,輔助性建筑物,廠區內道路、照明、綠化、給排水等配套設施以及經雙方認可的其他服務設施。污水處理廠額定處理能力為項目首期涉及處理量為5000噸/天,基準水量為1.5萬噸/天。


    (二)第3.2條約定項目特許期為30年。


    (三)第5條約定常平鎮政府承諾康源公司對案涉項目特許權具有獨占性,常平鎮政府保證不再將本協議下的項目特許權部分或全部地授予第三方。


    (四)第8.6.1條約定常平鎮政府承諾“負責完成項目所有前置審批……,并支付相關費用”。


    (五)第27.1條約定污水處理費基價為洗水2.5元/T,印花5.0元/T,回用水2.5元/T,每類價格根據污水處理廠投產時東莞市物價局的批復確定。


    (六)第37.2.1條約定違約方應承擔自己違約行為給對方造成的直接經濟損失及剩余特許經營期的預期合理收費。


    三、常平鎮政府故意甚至是惡意違約。在協議書簽訂后,康源公司積極配合常平鎮政府取得案涉項目的前置審批文件,積極履行協議書約定的其他義務。然而,在常平鎮政府主要領導更換后不久,常平鎮政府于2011年6月3日向康源公司發出《關于東莞市毛紡織環保專業基地污水處理廠項目重新招標的通知》常府函〔2011〕48號,常平鎮政府通知康源公司終止原協議書,并要求康源公司留意招投標信息并參與招投標。隨后,康源公司即向常平鎮政府發出相關復函,知會常平鎮政府的行為已構成根本性違約,并勸告其繼續履行協議。但常平鎮政府對此卻置若罔聞,繼續案涉項目的招投標工作,常平鎮政府的行為屬于違法行政事件。


    四、康源公司請求法律救濟。首先,康源公司通過行政復議進行救濟,但有關職能部門卻認為本案不屬于行政復議范圍。其次,進入行政訴訟程序??翟垂疽猿F芥傉疄楫斒氯颂崞鹦姓V訟,要求其履行協議并終止招投標。東莞市中級人民法院作出(2012)東中法行終字第14號裁定維持原裁定,即駁回康源公司的起訴。2012年10月18日東莞市中級人民法院作出的(2012)東中法行申字第5號《駁回再審申請通知書》明確認定本案爭議為民事糾紛。


    五、關于案涉合同的法律依據和簽約背景??翟垂菊J為康源公司與常平鎮政府雙方自愿簽訂的協議書合法有效。因案涉項目系BOT合同(特許經營權投資),且投資額未超過1億元。根據《廣東省實施<中華人民共和國廣東省實施招標投標法>辦法》第九條第四款第1項規定,污水處理廠特許經營權的投資規模未超過1億元時不屬于公開招標范圍。且當初在長達一年多的時間里,并沒有第二家公司對該項目有投資意愿,常平鎮政府在經過長時間的考察、溝通、談判后,參照“大朗毛紡織環保專業基地”污水處理廠投融資模式與康源公司簽約。常平鎮政府所訂立的BOT合同合法有效,其終止協議的理由源于《廣東省實施<中華人民共和國廣東省實施招標投標法>辦法》第八條的相關規定。但是該條僅系范圍約定,常平鎮政府完全不顧及在此基礎上更關鍵的第九條的規模約定。另,在康源公司及時告知常平鎮政府上述法規的情況下,常平鎮政府依然無視法規和合同的約定,繼續單方面終止合同,其行為已構成故意甚至惡意違約,故常平鎮政府應對其行為承擔法律責任,并按合同約定對康源公司進行賠償。


    六、賠償金額計算依據。(一)根據合同約定,賠償金額(預期收益)的計量依據如下:1.基準量:合同約定的首期規模量5000噸/日作為基準量。2.水量校正系數:0.83。合同約定即便在沒有水的情況下也按合同基準水量的83%計量水量,回用水率:60%。3.排污費收取單價:洗水:2.5元,印花5元,回用水2.5元。其中,洗水占總量的90%,印花占10%,可得綜合污水處理價為:2.75元/噸。4.特許經營剩余期限:剩余年限30年,年工作日330天。5.預期收費計量:[污水水量×水量校正系數×綜合水價+回用水水量×回用率×水價]×年工作日×剩余合同期限。帶入數據得:[5000×0.83×2.75+5000×0.6×2.5]×(330×30)=18700萬元。(二)康源公司暫未提及的利益包括直接經濟損失和環評批文滿負荷水量??紤]到當前地方財政難度,康源公司暫未將上述兩項權益計入,否則將是目前索賠額的3-4倍。另,基于處分原則,康源公司決定先要求常平鎮政府承擔違約金壹億元整及其起訴之日起的利息損失(按照銀行同期貸款利率及通貨膨脹率,時間自立案起訴之日起,至實際支付日)。


    常平鎮政府答辯稱:


    一、根據法律強制性規定,關系社會公共利益的大型基礎設施項目應當依法進行招投標,東莞市環保專業基地項目作為常平鎮綠色生態建設項目,關乎民生及社會公共利益,依法應當進行招投標。依照《中華人民共和國招投標法》第三條以及國家發改委根據《中華人民共和國招投標法》的授權,經國務院批準公布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第一條、第二條的相關規定可知,本案污水排放及處理的項目屬于關系社會公共利益、公共安全的基礎設施項目,屬于必須進行招標的范圍,故常平環保專業基地項目應當依法進行公開招投標。


    二、根據建設部發布實施的《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條、第四條、第八條、建設部發布實施的《關于加強市政公用事業監管的意見》第一條、第二條、住房和城鄉建設部公布的《關于進一步鼓勵和引導民間資本進入市政公用事業領域的實施意見》第二條規定、《廣東省建設廳轉發建設部關于加強市政公用事業監管意見的通知》第三條、《廣東省建設廳關于認真貫徹執行建設部〈市政公用事業特許經營管理辦法〉的通知》第一條、參照《東莞市市政公用事業特許經營管理辦法》第二條、第十二條等相關規定,污水處理行業作為市政公用事業實施特許經營的,依法應當通過公開招投標形式選擇投資者或經營者。即常平環保專業基地項目依法應當經過公開招投標的方式擇優選擇投資者或經營者。


    三、常平環保專業基地項目特許經營權依照法律規定應當進行招投標,因康源公司與常平鎮政府簽署的協議書未經過公開招投標程序,違反法律的強制性規定,故該協議書應屬于無效合同。


    (一)作為用于污水處理的常平環保專業基地項目,屬于市政公用事業特許經營范圍,在經營實施過程中理應接受主管建設部門的監督及指導,應當嚴格遵守主管建設部門公布的相關規定,即嚴格按照《中華人民共和國招投標法》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》、《市政公用事業特許經營管理辦法》、《建設部關于加強市政公用事業監管的意見》、《關于進一步鼓勵和引導民間資本進入市政公用事業領域的實施意見》、《廣東省建設廳關于認真貫徹執行建設部﹤市政公用事業特許經營管理辦法﹥的通知》、《東莞市市政公用事業特許經營管理辦法》的相關規定進行招投標。


    (二)依照《中華人民共和國合同法》第五十二條的規定,康源公司與常平鎮政府簽訂的協議書中涉及的市政公用事業特許經營權,未依照上述法律規定進行招投標,明顯違反法律的強制性規定,故該協議書應屬于無效合同。


    四、常平環保專業基地項目作為東莞市重點工程項目,經東莞市人民政府統計,自2014年1月至10月,該投資總額已達1.6億元,康源公司主張案涉項目投資額未超過1億元無事實依據,應當依法不予采納。


    五、康源公司簽署協議書后,并未實際進行開發及投入,也未投入任何資金以及成本,不存在任何經濟損失。


    六、康源公司在簽署協議后,未按照合同約定履行合同義務及責任,主觀上亦存在明顯過錯,故常平鎮政府不應承擔任何違約責任。協議書第8.4條、第8.6.2條、第10.3條、第11條約定了康源公司的合同義務和責任,除此之外,康源公司仍負有其它合同義務和責任。但康源公司在簽訂該協議書之后,并未按照合同約定履行上述合同義務及其他義務,其主觀上存在明顯過錯,故常平鎮政府不應當承擔違約責任。


    七、常平鎮政府不應承擔任何賠償或違約責任,且康源公司所計算的違約金沒有法律及事實依據,故請求法院對康源公司要求支付違約金的訴訟請求應依法不予支持。


    (一)康源公司與常平鎮政府簽訂的協議書為無效合同,根據《中華人民共和國合同法》第五十六條的規定:“無效的合同自始沒有法律約束力”,即無效合同自始對合同雙方不產生任何法律約束力,故康源公司基于協議書請求違約賠償沒有法律依據,應當予以駁回。


    (二)康源公司按照其預期收益在訴訟請求中計算違約金時,存在明顯錯誤。


    1.將年工作日250天故意虛高為330天。工作日指除中國國家法定的假日、公休日之外的正常工作日,扣減法定假日11天,公休日104天,年工作日為250天,而非330天。


    2.虛高東莞市物價局關于污水處理費之標準。污水處理費施行由政府定價,根據東莞市《關于調整污水處理費收費標準的通知》可知,從2014年3月1日起,東莞市污水處理費分為居民、非居民和特種行業三類,其中,對特種行業實行差別收費,收取較高污水處理費用。居民、非居民和特種行業用戶的初始征收標準分別為0.84元/噸、1.09元/噸、1.26元/噸。


    3.故意將水量校正系數提高至上限。根據協議書第27.4條規定,營運期第一至四年的水量校正系數分別應為0.55、0.65、0.75、0.83,康源公司直接按照0.83計算明顯故意虛高。


    (三)協議書第28.1條約定,污水處理服務費是自開始商業運營日起就康源公司實際提供的服務而支付的費用,該等費用由常平鎮政府支付或由康源公司直接向排污企業收取??梢?,康源公司所主張的預期收益實際是基于其為排污企業提供了污水處理服務后,由排污企業支付的服務費,但康源公司實際并未提供該項服務,故康源公司以此作為預期收益要求常平鎮政府支付違約金無事實依據。


    (四)康源公司依據協議書第27.2條的約定計算預期污水處理服務費,但該約定顯示的污水處理服務費計算公式是以當月某日的實際日污水處理量為基數計算,現康源公司請求以基準處理量以及回用水水量計算其預期收益,但康源公司實際上并未進行污水處理,更沒有提供可回用水,故不能憑空想象計算收益。因此,康源公司請求的違約金無事實和法律依據,應當予以駁回。綜上所述,康源公司的訴訟請求確無事實和法律依據,請求法院依法駁回康源公司的全部訴訟請求。


    一審法院認定事實:


    康源公司成立于2007年8月5日,領取了企業法人營業執照,經營范圍為:污水處理項目投資與運營,房地產開發及其物業管理(憑有效資質經營),熱電項目投資與經營。


    2010年7月2日,常平鎮政府作為甲方與康源公司作為乙方簽訂了協議書,協議書第1.2條用語定義約定:“本項目指東莞市環保專業基地(以下簡稱環保專業基地)首期污水處理廠(工業、生活統一處理),及其廠區內各處理單元構筑物,各處理單元之間的各種連接管道,輔助性建筑物,廠內道路、照明、綠化、給排水等配套設施以及經甲方和乙方認可的其他服務設施。本協議生效后,為將稅收、產值留在常平,東莞市康源環保工業園開發有限公司在常平鎮專門設立具有獨立法人資格的項目公司,統籌本項目一切事務。如,與具有資質的設計、施工等單位分別簽訂合同,依照法規約定及時推進、完成項目?,F場指東莞市環保專業基地工業污水處理廠所在地。前置審批包括但不限于:環評批文、規劃許可批文、用地預審批文、立項批文、施工許可批文?;鶞蕛r是指本項目中合同約定的當前每噸污水處理費用的價格。本工程指本協議要求乙方提供設備、材料并施工、安裝的環保專業基地的污水處理廠首期工程。污水處理廠額定處理能力指乙方按行業規范對項目進行運營和維修受到的限制和約束,亦稱為設計處理量。單位為:噸/日。項目首期設計處理量為5000噸/天,回用率為60%?;鶞仕扛鶕h評批文,當前本項目處理能力為1.5噸/天,該水量即為本協議的基準水量”;第3.1條項目特許權的授予約定:“特許權的授予是通過甲方與乙方簽訂本協議的方式來實現的。本協議經甲乙雙方簽字、蓋章之后,本項目的特許權授予隨之生效。即乙方在特許權內擁有本項目的融資、設計、建設、運營和維護項目設施并取得污水處理服務費的獨家權利。乙方的特許經營權在整個特許經營權期內始終持續有效”;第3.2條項目特許期約定:“除非依據本協議進行延長或第三十九條而終止,本項目特許期為30年。特許期起算點滿足如下兩個條件之一:(1)項目污水處理量穩定達到基準水量(1.5萬噸/天);(2)相當于達到基準水量。污水水量雖然不達上述基準水量,但甲方對該基準水量實施最低水量保護,并按協議支付差額。當上述起算條件具備時,項目開始計算特許期,雙方簽署書面文件,并以該文件作為計算本項目特許期的起始憑證”;第5.1條約定:“甲方按本協議第3.1條規定授予乙方的項目特許權具有獨占性,同時甲方保證不得將本協議下的項目特許權部分或全部地授予第三方”;第7.1條甲方的權利和義務約定:“(1)授予乙方特許經營權;(2)根據本協議的規定按時向乙方支付污水處理服務費;或由乙方直接向排污企業收取;(3)在特許經營期內,協助乙方辦理有關政府部門要求的各種與本項目有關的審批手續;(4)……”;第7.2條乙方的權利和義務約定:“(1)乙方在特許經營期內獨家享有特許經營權;(2)根據本協議的規定,乙方應在特許經營權期內自行承擔費用、責任和風險,進行項目的融資、建設,以及項目設施的運營與維護;(3)按照本協議規定的方式取得污水處理服務費;(4)接受政府部門的行業監督。服從社會公共利益,履行對社會公益性事業所應盡的義務和服務”;第8.1條項目范圍約定:“系指本工程的投資建設(包括:工程設計、設備采購及廠內建筑安裝等工程)、營運和移交的特許權”;第8.2條工程規模約定:“污水廠污水處理量以環保專業基地環境影響評價報告之排污最高許可量為其基準水量。該基準水量即為本項目的設計處理量。甲方另有要求情況除外”;第8.3條項目用地第1款約定:“位于東莞市紡織環保專業基地,首期共計33300平方米”;第2款約定:“甲方應在本協議生效后,按紅線無償向乙方提供污水處理項目用地的土地使用權,并確保乙方在特許經營期內獨占性地使用該土地”;第8.4條項目法人的運作方式約定:“本項目按BOT(建設-運營-移交)方式運作,即乙方取得本污水處理項目的特許經營權,負責項目資金籌措、建設、運營、維護和債務償還,乙方獲取污水處理費作為污水處理廠的運營費用和項目的投資回報。特許經營期滿后,乙方必須按協議條款,將運行良好的污水處理廠無償移交給甲方或其指定的機構”;第8.6.1條約定:“甲方所承擔的義務為:(1)負責完成項目所有前置審批(包括但不限于包括:環評批文、規劃許可批文、用地預審批文、立項批文、施工許可批文),并支付相關費用。當甲方將項目前置審批中最后一項‘施工許可批文’交付乙方,且同意或批準乙方動工時,項目開始計算乙方施工工期。甲方辦理上述前置審批過程中,需乙方提供技術方案時,乙方免費提供相應的技術方案,以方便甲方辦理相關審批。(2)負責本項目用地的征地、拆遷、補償、‘三通一平’及相關費用,上述工作必須在取得該項目用地預審批準之日起60日內完成?!?3)在協議有效期內,從試運行起始日起,按協議規定的水質、水量向乙方提供污水至接收點。乙方投資承建進出水管網情況除外”;第8.6.2條乙方所承擔的義務約定:“(1)協助甲方完成本項目的前置審批(環評批文、規劃許可批文、用地預審批文、立項批文、施工許可批文)。(2)依照所有適用法律法規和建設程序以及本協議的要求,負責本項目建設工程的融資、設計和建設。(3)負責項目設施的調試和試運行,包括對運行及維護人員的培訓和管理。(4)負責項目設施的運營和維護,保證本項目正常運行,按行業規范和本協議規定,向甲方提供符合出水水質標準的污水處理服務”;第10.3條約定:“乙方必須在簽訂本協議后3-9個月內向東莞市環保部門提供本項目的技術方案,費用由乙方支付。因甲方原因項目用地發生變更的,其重復產生的費用,應由甲方負擔”;第37.2.1條約定:“違約方應承擔自己違約行為給對方造成的直接經濟損失及剩余特許經營期的預期合理收費”;第39.5.2條約定:“如是乙方行使協議終止權生效后,甲方須賠償乙方對本項目投資的直接經濟損失及剩余特許經營期的預期合理收益。該預期合理收益計算方法為:乙方實際經營天數的平均收入乘以剩余特許經營期限的天數”;除上述約定外,該協議還對雙方的其他權利義務進行了約定。


    2011年6月3日,常平鎮政府向康源公司發出常府函〔2011〕48號《關于東莞市毛紡織環保專業基地污水處理廠項目重新招標的通知》,內容大致為:雙方于2010年7月2日簽訂的《東莞市毛紡織環保專業基地污水處理廠招商項目協議書》之項目屬于東莞市市政污水處理工程,對東莞市的整體環境整治和當地社會公共利益具有極為重大的影響,根據《中華人民共和國招標投標法》、《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》等相關法律、法規的規定,該項目屬于必須招標的項目;基于上述事實,鎮政府通知康源公司:鎮政府將于近日按照有關法律法規的規定對該項目公開招標,重新確定項目的建設、運營單位;請康源公司留意有關該項目的公開招標信息,并歡迎康源公司參與項目的招標。


    2011年6月5日,康源公司向常平鎮政府發出《關于“常府函〔2011〕48號”文的復函》,內容大致如下:常平鎮政府對國家和廣東省的法規不具有解釋權,對法規的看法只能作為合同一方的理解,不能必然成為判定合同效力的依據。常府函〔2011〕48號已構成侵權,若繼續違法進行所謂的“招標”,系根本性違約,康源公司將采取一切必要措施維護自身權益,當前甲方的首要工作是依法履行合同,盡快完成項目的前置審批,為乙方的及時進場提供合法保障。


    2011年9月21日,東莞市環保專業基地合作開發項目采購結果公示,中標供應商為廣東豪豐環保集團有限公司。


    2011年11月15日,康源公司以常平鎮政府為被告向東莞市第三人民法院提起行政訴訟,案號為(2011)東三法行初字第27號,康源公司請求法院判令:


    1.確認常平鎮政府環保專業基地合作開發項目招標行為違法;


    2.宣告常平鎮政府環保專業基地合作開發項目中標結果無效;


    3.判令常平鎮政府繼續履行合同。東莞市第三人民法院作出(2011)東三法行初字第27號《行政裁定書》,裁定駁回康源公司的起訴??翟垂静环?,向東莞市中級人民法院提起上訴,東莞市中級人民法院作出(2012)東中法行終字第14號《行政裁定書》,裁定駁回上訴,維持原裁定??翟垂静环|莞市中級人民法院作出的行政裁定書,向廣東省高級人民法院提起申訴,廣東省高級人民法院于2013年7月3日作出(2013)粵高法行申字第76號《駁回再審申請通知書》。


    廣東省高級人民法院認為,常平鎮政府委托中國遠大國際招標公司對東莞市環保專業基地合作開發項目進行招標,并由廣東省豪豐環保集團有限公司中標,故常平鎮政府與廣東省豪豐環保集團有限公司之間的合作關系是因政府采購方式并通過招投標形成的,康源公司沒有參與上述招標活動,并非鎮政府此項政府采購的供應商,因此也就不享有政府采購當事人的權利,對于該項目的招標行為以及中標結果,康源公司沒有提出異議的權利。因此一審、二審裁定駁回康源公司的起訴并無不當。根據《中華人民共和國招標投標法》、《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》等相關法律法規規定,常平鎮政府與康源公司原先簽訂的污水處理廠招商項目屬于必須招標的項目,由于康源公司未參加招標,康源公司與常平鎮政府的合同糾紛,可另尋法律途徑解決。


    康源公司與常平鎮政府因案涉項目協議書事宜協商未果,于2014年7月24日提起本案訴訟,請求常平鎮政府承擔違約金1億元以及起訴之日起的利息損失。訴訟中,一審法院依康源公司的申請,到東莞市發展和改革局調查常平鎮環保專業基地污水處理價格的形成機制以及洗水、印花企業污水處理價格等。東莞市發展和改革局向一審法院出具東法改函〔2015〕44號《關于工業污水處理價格問題的回復》,內容大致如下:按照《廣東省定價目錄》等規定,工業污水處理價格未納入政府定價管理。環?;貎裙I污水處理廠受生產企業委托處理污水的服務價格,實行市場調節價,由服務雙方根據處理成本、污水濃度、處理規模等情況協調確定;由于上述工業污水處理價格實行市場調節價,且處理成本受污水濃度、處理規模、中水回用等因素影響,處理價格差異較大,東莞市發展和改革局不掌握相關價格信息??翟垂敬_認上述復函的真實性,并認為從東莞市發展和改革局的答復來看,本案的污水處理價格由雙方協商確定市場定價,因此案涉協議書第27.1條約定了價格,應作為本案預期利潤的計算依據,由市場定價機制反映了本案不屬于市政公用事業。常平鎮政府確認上述復函的真實性,但認為該文件與康源公司所訴訟請求沒有法律上的關聯性,因為案涉協議書沒有實際履行。一審法院依康源公司的申請到東莞市環境保護局調取了《東莞市環保專業基地環境影響報告書》(完整版),雙方對該報告書真實性予以確認,康源公司認為該報告書反映了污水處理廠投資額小于8000萬元,常平鎮政府認為該報告書明確了常平鎮環?;氐捻椖拷M成和規模,與常平鎮政府主張相符。常平鎮政府庭審后向法院提交了《東莞市環保專業基地環境影響報告書的批復意見》,康源公司對該文件真實性確認,并認為該文件提到污水量是每天22000噸,計算利潤損失的話遠遠高于康源公司主張的利潤損失。


    訴訟過程中,雙方存在如下爭議:


    一、案涉協議書的效力??翟垂局鲝埌干鎱f議書是合法有效的,該協議沒有違反《中華人民共和國招標投標法》規定,且符合《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》第七條、第八條、第九條的規定。而常平鎮政府則主張,案涉協議書是無效的,案涉招商項目涉及社會共同利益,屬于市政項目,根據《中華人民共和國招標投標法》第三條、《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條、第四條、第八條、《關于加強市政公用事業監管的意見》第一條、第二條以及廣東省建設廳、東莞市等文件規定,案涉項目屬于必須招投標項目,案涉協議書違反了法律法規的強制性規定,為無效的協議。


    二、案涉協議書項下康源公司負責的范圍??翟垂局鲝?,案涉協議書項下康源公司負責的范圍僅為污水處理廠,不包括污水處理廠外面的管網以及配套設施等,投資總額在3000萬元左右。常平鎮政府則認為,案涉協議書項下康源公司負責的范圍不僅包括污水處理廠,還包括污水處理廠外面的管網以及配套設施等,投資總額達8億元。


    三、關于雙方有無履行案涉協議書。常平鎮政府主張,雙方均沒有履行案涉協議書,常平鎮政府不履行案涉協議書的原因在于康源公司沒有履行協議書第1.2條、第8.4條、第8.6.2條、第10.3條、第11.2.1條等條款的約定,完成相關項目的前置審批手續,也沒有設立項目公司??翟垂緞t主張,合同約定的五大批文是由常平鎮政府完成的,康源公司只是有協助的義務,常平鎮政府沒有將環評批文交給康源公司,導致康源公司無法完成用地許可審批、地質勘察等工作,項目公司也無法設立。


    《東莞市環保專業基地環境影響報告書》第十三章環境經濟損益分析第13.3.1條環保投資估算:廢水設備以及管網建設8000萬元、廢氣處理設備600萬元、固體廢物50萬元、噪聲處理設備150萬元、水土保持926.63萬元,合計9726.63萬元。


    康源公司庭后向一審法院提交《當事人陳述》,在該陳述中,康源公司認為案涉項目沒有實行招標的原因之一為“根據簽約前由環保部華南環境科學研究所完成的《常平環評報告書》載明,常平環保專業基地全部管網加污水處理廠總投資額為8000萬元,扣除管網后的污水處理廠投資僅3700萬元(按合同約定1.5萬噸水量計算)”。


    庭審中,康源公司明確其訴訟請求1億元違約金為履行案涉協議書可獲得的預期收益,經一審法院釋明,如法院認定案涉協議書無效,康源公司是否變更訴訟請求??翟垂久鞔_表示,如果法院認定案涉協議書無效,康源公司也堅持不變更訴訟請求。


    一審法院認為,本案為合同糾紛,結合雙方的訴辯意見,一審法院歸納本案的爭議焦點在于:一、案涉協議書的效力;二、康源公司訴求常平鎮政府支付違約金以及利息損失是否合法有據。


    關于爭議焦點一??翟垂局鲝?,案涉協議書合法有效,雙方應遵照執行,但常平鎮政府卻單方拒不履行合同,已經構成違約。常平鎮政府則認為,案涉協議書約定的項目為法律規定的必須進行招標的工程建設項目,案涉協議書未經招標程序簽訂,為無效的合同。對此一審法院認為,依據《中華人民共和國招標投標法》第三條規定:“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;……前款所列項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準?!眹野l展計劃委員會頒布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第二條規定:“關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括:……(五)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目;……”第三條規定:“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括:(一)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目;……(六)其他公用事業項目?!钡谄邨l規定:“本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目,包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,達到下列標準之一的,必須進行招標:(一)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的;(二)重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上的;(三)勘察、設計、監理等服務的采購,單項合同估算價在50萬元人民幣以上的;(四)單項合同估算價低于第(一)、(二)、(三)項規定的標準,但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的?!蔽鬯幚眄椖繉儆陉P系社會公共利益、公眾安全的基礎設施和公用事業工程建設項目。本案中,盡管雙方對于案涉協議書約定的康源公司負責的范圍存在爭議,但結合康源公司的主張可知,康源公司認可協議書約定其負責的范圍污水處理廠總投資額在3000萬元左右,而常平鎮政府則認為康源公司負責范圍(包括污水處理廠在內)的投資額在1億元以上,結合雙方提交的證據可推定出,單從污水處理廠的投資額來看,已達3000萬元左右,案涉工程建設項目重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上。案涉協議書約定的污水處理項目屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第二條、第三條、第七條規定的必須進行招標的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施和公用事業工程建設項目的項目,案涉協議書未經招標程序簽訂,依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項規定,案涉合同為無效合同??翟垂局鲝?,案涉合同為特許經營合同,按照《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》第八條、第九條規定,總投資一億元人民幣以上的向社會選擇投資主體的政府特許經營建設項目才屬于法律規定的必須招標的項目范圍,而案涉污水處理項目總投資額在一億元以下,因此案涉協議書的簽訂無需進行招標程序。對此一審法院認為,如前所述,案涉污水處理項目屬于關系社會公共利益和公眾安全的基礎設施和公用事業工程建設項目,案涉污水處理項目采用BOT特許經營方式建設營運并不能改變案涉污水處理項目本身系屬于關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施和公用事業工程建設項目的性質,仍須按照《中華人民共和國招標投標法》以及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》有關規定履行招標程序簽訂相關合同,況且,《中華人民共和國招標投標法》以及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》并未對基礎設施、公用事業特許經營項目作出例外的規定,因此康源公司有關案涉協議書不屬于法律規定必須經招投標程序簽訂的協議、案涉協議書合法有效的主張于法無據,一審法院不予采納。


    關于爭議焦點二。庭審中,康源公司明確其訴訟請求違約金1億元為履行案涉協議書可獲得的預期收益。如前所述,案涉協議書為無效協議,無效協議自始無效,康源公司訴求支付履行案涉協議書可獲得的預期收益包括違約金以及相應的利息損失缺乏事實與法律依據,康源公司經一審法院對協議書的效力釋明后仍表示堅持不改變其訴訟請求,一審法院對康源公司的訴訟請求不予支持。


    綜上所述,康源公司的訴訟請求于法無據,一審法院予以駁回。依照《中華人民共和國招標投標法》第三條、《中華人民共和國合同法》第五十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條規定,判決:駁回東莞市康源環保工業園開發有限公司的全部訴訟請求。一審受理費541800元由康源公司承擔。


    本院二審期間,當事人沒有提交新證據,本院確認一審法院查明的事實。


    本院認為,本案為合同糾紛,從雙方的訴辯意見看,本案爭議焦點為涉案項目是否必須進行招標,以及常平鎮政府應否向康源公司承擔違約責任。


    污水處理屬于關系社會公共利益、公眾安全的項目。根據《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款規定,進行大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目,包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標。協議書第8.1條約定,涉案項目的范圍是污水處理廠工程的投資建設、營運和移交的特許經營權。根據協議書的內容,康源公司在東莞市設立具有獨立法人資格的項目公司,統籌東莞市環保專業基地的首期污水處理廠的一切事務,包括與具有資質的設計、施工等單位分別簽訂合同,與建設相關的貨物采購及服務應按政府職能部門核準的招標方式,或由項目公司直接邀標采購,完成污水處理廠及其廠區內各處理單元構筑物、各處理單元之間的各種連接管道、輔助性建筑物、廠內道路、照明、綠化、給排水等配套設施以及經雙方認可的其他服務設施,協議書對設計要求、審核、變更、施工要求、進度計劃、工期責任、工程監督、驗收、備案、檔案移交等作出約定;常平鎮政府授予康源公司特許經營權,準許其經營該污水處理廠30年;特許經營期滿后,康源公司將運行良好的污水處理廠無償移交給常平鎮政府或其指定的機構。從上述約定的內容看,協議書屬于典型的建設-運營-移交(BOT)合同,是政府與社會資本進行合作,社會資本通過特許經營方式參與城市基礎設施投資和運營的一種方式??翟垂矩撠熗顿Y建設污水處理廠,繼而在協議書約定的特許經營期限內經營該污水處理廠,特許經營期滿后將污水處理廠無償移交政府部門。


    協議書對污水處理廠的設計、建設及相關貨物采購均作出約定,雖然協議書沒有約定投資額,但康源公司在庭審中自認投資額為3000萬元左右。根據《中華人民共和國招投標法》第三條“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;……前款所列項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準”和國家發展計劃委員會頒布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第二條“關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括:……(五)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目”、第三條“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括:(一)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目;……(六)其他公用事業項目”、第七條“本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目,包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,達到下列標準之一的,必須進行招標:(一)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的;(二)重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上的;(三)勘察、設計、監理等服務的采購,單項合同估算價在50萬元人民幣以上的;(四)單項合同估算價低于第(一)、(二)、(三)項規定的標準,但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的”的規定,涉案污水處理項目屬于必須進行招標的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施和公用事業工程建設項目的項目。涉案協議書未經招標程序簽訂,依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項規定,該協議書為無效合同,一審判決關于涉案協議書效力的認定正確,本院予以維持。項目是否必須進行招標,需根據法律或行政法規確定,《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》屬于地方性法規,故康源公司據此認為涉案項目無需招標,缺乏法律依據,本院不予采信。


    涉案協議書無效,康源公司依據協議書請求常平鎮政府承擔違約責任,缺乏事實與法律依據。原審法院在一審訴訟期間已向康源公司釋明協議書的效力,康源公司堅持不改變其訴訟請求,原審法院對康源公司的上述訴請不予支持,處理正確。


    綜上所述,康源公司上訴缺乏理據,本院不予支持。一審判決認定事實清楚,適用法律正確,處理恰當,應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項規定,判決如下:


    駁回上訴,維持原判。


    上訴案件受理費541800元,由上訴人東莞市康源環保工業園開發有限公司承擔。


    本判決為終審判決。


    審判長 強 弘


    審判員 孫桂宏


    審判員 洪望強


    二〇一八年四月十三日


    書記員 劉德榮


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